EntellektuelForum

Ekim · Kayıt: 21 Arl 2007 Mesajlar: 2634 Konum: Kanada

Sami Selçuk
'Hukuk Devleti İlkesi'ne dayanan sistem ve sonuçları

Bırakın Osmanlı aydınlarını, Cumhuriyet aydınları ile hukukçuları bile hukukun üstünlüğü ilkesinin ve demokrasinin neden Anglo-Sakson toplumlarında; hukuk devleti ilkesinin ve cumhuriyetin neden Kara Avrupa’sı ülkelerinde boy verdiği üzerinde kafa yormamışlardır.

Bu yüzden 1961 ve 1982 Anayasalarının 2. maddelerinde Cumhuriyetin nitelikleri sayılırken “hukuk devleti”nden söz edilmiş, ama “hukukun üstünlüğü”ne değinilmemiş; kurucu iktidarlar, anayasa koyucuları da bu iki ilkeyi kimi zaman birbirinin yerine kullanmış (sözgelimi, 1961 Anayasası, m. 77, 92; 1982 Anayasası, m. 81, 102); eşdeğer görmüştür.

Bu kavram kargaşasının olumsuz sonucu şu olmuştur: Türkiye, devlet, rejim yapılanmasını ve hukuk dizgesini oluştururken Kara Avrupa’sı ülkelerinden, özellikle Fransa’dan, bir ölçüde de Almanya ve öbür ülkelerden esinlenmiştir.

Oysa bu ilkeler, farklı olguların ve anlayışların ürünüdür.

“Hukuk devleti ilkesi” Kara Avrupalı, özellikle Fransız ve Alman; “hukukun üstünlüğü (egemenliği, önceliği) ilkesi” ise Anglo-Sakson kökenlidir.

Her iki ilkenin nedenleri de, sonuçları da birbirinden farklıdır.

“Hukuk devleti ilkesi”nin boy verdiği Kara Avrupa’sı ülkelerinde, özellikle de Fransa’da “devlet merkezci” bir yönetim biçimi, krallık ya da cumhuriyet vardır. Devlet, her yerde hazır ve nâzırdır; Jakobendir, bir bakıma aristokrattır. Bu ülkelerde hukuku üreten temel güç devlettir. O yüzden de hukuk, sürekli devletten yanadır. Devlet, kendi yarattığı hukuk yüzünden yurttaşlarıyla sürtüşme içinde ve bu hukuku araç kılarak pek çok şeye el atmış durumdadır. Sıklıkla başvurduğu “kamu yararı”, “yönetimin takdir yetkisi” gibi kavramların içerikleri belirsiz, yoruma açık ve tartışmalıdır. Bu türden bir yığın kavramla içeriği doldurulan hukuk, kimileyin mistikleştirilir, devlet hukuku siyasal bir araç olarak kullanır. Yönetim, bu hukukun ürettiği kavramlarla beslenir, bireysel haklar üzerinde oynar.

“Özel hukuk” ve “kamu hukuku” ayrımı bu nedenle ortaya çıkmıştır.

Kısaca toplum ve hukuk, devletin vesayetindedir, edilgindir. Vesayetçi devletin yukarıdan aşağıya doğru düzenlediği makro anlamda bir toplumsal sözleşme vardır: Anayasa. Amaç, devleşen “Leviathan devleti” bu metinle hukukun sınırlarında tutmaktır.

Kuşkusuz devletin bu denli güçlü olduğu ve bireyi çarkları arasına almaya ve ezmeye yatkın bir yapıda çağcıl demokrasi bilincini geliştirmek güçtür.

Bu ülkelerde ve Türkiye’de devletin birey karşısındaki gücü, bugün de sürüyor. Dahası Jakoben devlet sıkışınca hukukun bir türlü erişemediği kör, karanlık, belirsiz ve yapma (sun’i) bir buluşa da başvuruyor: “Hikmet-i hükümet” (devlet mantığı, la raison d’Etat, La ragione dello Stato). Hikmeti kendinden menkul “hikmet-i hükümet” kavramından Devrimin yüzüncü yılı dolayısıyla 6 Ocak 1989’da Fransız Yargıtayında yaptığı konuşmada Başkan Mitterand şöyle yakınmıştır: “Hukuk, adalet hiçbir biçimde hikmet-i hükümet denilen nesneye kurban edilmemelidir. Uzun yıllar taşıdığım siyasal sorumluluğum döneminde hikmet-i hükümet diye bir nesneye hiç rastlamadım. Ne zaman hikmet-i hükümetten söz edilmişse, bilmelisiniz ki, bu bir başka şeyi gizlem ek için uydurulmuş bir bahanedir”.

Başbakan William Pitt’in dilinde hikmet-i hükümetin karşılığı “devlet zorunluluğu”dur. Mitterand’dan

206 yıl önce 18.11.1783’te Komünler Meclisinde Pitt şöyle demiştir: “Zorunluluk, birey özgürlüklerini çiğnemenin özrüdür; zorbaların bahanesi, kölelerin inancıdır”.

Bütün bunlar, Kara Avrupa’sı ülkelerinde devleti, birey zararına dokunulamaz bir nesneye dönüştürmüştür. Oralardaki savaşım, bu dokunulmazlığı sarsma kavgasıdır.

Bunun sonucu olarak Kara Avrupa’sında toplum; devletçi kurallara bağlı, içine kapalıdır. İktidar tektir. Hukuk, devletin tekelinde olduğu ve devletçe üretildiği için devletçidir. Erkler ayrılığından ne kadar söz edilirse edilsin, yargıyı bağımsız kılma kavgası bir türlü bitmemiş; tümleşik bir yargı oluşturulamamış, “yargılama birliği” ilkesinden sapılmış ve birden çok yüksek yargı organı ortaya çıkmıştır.

Gerçekten hukuk dizgesini hukuk devleti ilkesi üzerine kurmuş olan Almanya, Fransa, İtalya, İspanya gibi birçok Kara Avrupa’sı, Latin Amerika ve Afrika ülkelerinde Anayasa Mahkemesi, Yargıtay, Danıştay olmak üzere üç yüksek yargı bulunmaktadır.

“Doğal olarak Türkiye’de de böyledir” diyemeyeceğim. Türkiye her zaman “ülkenin koşulları” gerekçesine yaslanarak her şeyi ve dolayısıyla hukuk dizgesini de yozlaştırmayı beceren bir ülkedir. Bizde yüksek yargı organı sayısı altıdır. Çünkü Uyuşmazlık Mahkemesiyle birlikte bir de Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi (yani Askeri Danıştay) de bulunmaktadır.

Biz hep başkayızdır, zaten. Sözgelimi Yargıtay, aslında bir “bozma mahkemesi”dir (Cour de cassation, corte di cassazione). Türkiye’de bu organa, kurumun ve kavramın anlamını yansıtmada yetersiz bir terimle, Yargıtay denmektedir. Yargıtaylarda ilk mahkemedeki gibi duruşma (öğrenme yargılaması) yapılmadığı, kanıtlarla yüz yüze gelinmediği için bu denetim organının, ilk mahkemenin yerine geçerek kanıt değerlendirmesi olanaksızdır. Yargıtay, hükmü bozmakla yetinmek, yeniden duruşma yaparak esası çözmesi için dava dosyasını olay (ilk ya da istinaf) mahkemesine göndermek zorundadır. Bu yüzden adına bozma mahkemesi denmekte, asla istinaf yetkisi bulunmamaktadır.

Yargı birliği ilkesinden ayrılmanın, üç yüksek yargı organı bulunmasının, yani görev ayrılığının zorunlu ve önemli sonuçlarından biri şudur: Adli olsun, idari olsun ilk mahkemeler, uygulanacak bir yasa hükmünün anayasaya ya da tüzük hükmünün yasaya aykırılığı söz konusu olduğunda bu sorunu kendileri çözemezler. Bu mahkemelerin tek yapacakları şey, yetkili yargı organına, yani Anayasa Mahkemesi ya da idari mahkemeye bu konuda bir karar verilmek üzere aykırılık savını iletmek ve sonucu beklemek; yani, konuyu “bekletici sorun” yapmaktır. Davalar da bu yüzden uzamaktadır.

O nedenlerle bu ülkelerde, devletle birey hukukun önünde eşit düzeyde olmadıklarından, devleti hukukun içine çekme kavgası sürekli yaşanır. Bunun doğal sonucu olarak hukuk ve özellikle yargı erki yeterince güçlü değildir.

Her tür erk/iktidar, tekilci devletin bütünlüğü içinde yukarıdan aşağıya doğru biçimlendiğinden “hukuk devleti” küresindeki savaşım, devletin topluma ve bireye karışmasını azaltma savaşımıdır. Temel amaç, kanımca “ az devlet, çok hukuk” formülüyle özetlenebilir.

Dar bir ufuktur bu. Aynı zamanda devletin hukuk içinde olmayabileceğinin dolaylı bir itirafıdır.

Star